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不用,立法上废除寻衅滋事罪。[
6]提倡搁置和废除的
理由主要有:
国外没有该立法体例,该罪名凸显主观
恶性,而非从保护法益出发,中国刑事立法应当和世
界接轨,借鉴国外先进经验,国外没有寻衅滋事罪,中
国也不应当有;
犯罪构成不具有独特性和独立性,违
反了犯罪构成类型化要求,四种行为类型都分别与其
他犯罪的客观方面相同或者近似,比如随意殴打他人
中的“殴打”行为和故意伤害罪中“伤害”行为,又如
损毁财物中的“损毁”行为和故意毁坏财物罪中的
“毁坏”行为;
法律适用缺乏操作性,主要是语义不
清,“随意”、“任意”、“情节恶劣”等难以界定,目的
动机学界争论不休,有“肯定说”和“否定说”两种观
点,
2013
年两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法
律若干问题的解释》似乎采纳和明确了“肯定说”,但
是存在僭越立法的嫌疑;
废除该罪名不会放纵犯罪,
可以将其各种行为方式分解到故意伤害罪、抢劫罪、
故意毁坏财物罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等罪名
中,以及运用《治安管理处罚法》进行处罚。其次是
平等地位的主张,如高铭暄教授认为只要同时符合寻
衅滋事罪和其他犯罪构成要素的,运用想象竞合犯等
原理予以解决。[
7]再如关振海认为寻衅滋事罪和其
他犯罪有其独特性,如果属于无事生非,那就应当优
先适用寻衅滋事罪,只有在罪刑不相适应时,才适用
其他罪名。[
8]三是主张补充性独立地位,该主张一方
面承认寻衅滋事罪的补充性和堵漏性,另一方面仍然
倡导积极运用想象竞合犯理论解决寻衅滋事罪罪与罚的问题,同时建议对寻衅滋事罪加以完善。[
9]p357
最
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